知识产权行为保全制度运行中存在的问题及其对策研究

知识产权行为保全制度运行中存在的问题及其对策研究

北京市第三中级人民法院课题组,执笔人:蒋利玮

 

       行为保全,又称为临时禁令,是指在终审判决作出前,法院责令当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为。为了履行入世承诺,我国2000年修改的专利法和2001年修改的商标法和著作权法规定了诉前停止侵犯知识产权制度。随后,最高人民法院出台了相关的司法解释。2012年修改的民事诉讼法则统一规定了行为保全制度,将适用范围扩展到整个民事诉讼领域,并且增加了责令被申请人作出一定行为的规定。自2001年以来,知识产权行为保全制度已经实施了13年,对及时保护当事人的权利发挥了重要的作用,但应当承认制度运行过程中仍然存在一系列问题。在新民事诉讼法实施的背景下,有必要对知识产权行为保全制度进行重新审视和研究,推动制度的发展和完善。

 

一、知识产权行为保全制度运行中存在的问题

 

       通过梳理已有的研究成果和全国各地的统计数据,收集整理北京法院作出的裁判文书,可以发现目前知识产权行为保全制度在立法和司法层面上均存在问题。

       立法层面上的问题主要有:

       1、法律规定不协调

       行为保全制度的相关规定散见于民事诉讼法、知识产权部门法、司法解释等多个法律文件之中,在作出行为保全裁定前是否听取被申请人意见、是否允许反担保、审查期限、作出诉前行为保全裁定后提起诉讼的期限等问题上存在诸多不协调甚至相互矛盾冲突的地方,给实务操作造成困扰。

       2、审查标准不清晰

       现行法律对于行为保全适用条件的规定不清晰,难以掌握,包括:行为保全制度的适用条件究竟有哪些?相互之间关系如何?如何认定“难以弥补的损害”?如何确定担保数额等等一系列问题。这些问题客观上造成行为保全制度在适用上存在困难。

       3、程序规定不完整

       现行法律保障被申请人程序权利的规定不足,例如作出裁定前如何区分听取和不听取被申请人意见的情形,采取何种方式对被申请人提出的复议申请进行审查,在复议之外是否允许当事人申请以及法院依照职权撤销行为保全裁定等等,导致被申请人的程序权利一定程度上遭到了忽视。

       4、错误赔偿不明确

       民事诉讼法仅规定了申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人的损失。但是,申请人没有过错是否应当赔偿,造成被申请人以外第三人的损失是否应当赔偿,如何确定赔偿数额等等问题均没有明确规定。错误赔偿制度不明确,不仅在出现申请错误时存在法律适用的困难,而且往往容易导致法官在作出行为保全裁定时过于谨慎以避免出现后续错误赔偿难以处理的情形。

       司法层面上的问题主要有:

       1、办案理念不统一,各地法院采取保全案件数量存在明显差异。

       法律规定模糊不清,导致不同法院对于行为保全制度适用条件理解不一致,实践操作上有所不同。据统计,自2001年正式实施行为保全制度至2004年10月,北京法院受理6件申请,支持1件,驳回3件,撤回2件;上海法院则受理40件,支持27件,驳回7件,撤回6件;浙江法院受理1件,支持1件;广东法院受理100件,支持53件,驳回2件,撤回45件;山东法院则受理77件,支持72件,撤回5件。不同法院在同一时间段采取措施的数量在一定程度上反映了各个法院在办案理念上存在差异。

       2、作出保全案件少,没有充分发挥行为保全制度功能

       2000年、2001年出台诉前停止侵权制度之初,部分法院如山东、广东等地法院采取行为保全较为积极,但是从2008年开始,采取保全案件开始大幅下降。以广东为例,2003年到2007年,受理行为保全申请数分别是:54件、19件、21件、20件、24件,作出行为保全裁定的案件数分别是:17件、6件、12件、8件、5件。但是到了2008年和2009年,受理行为保全申请数和作出行为保全裁定的案件数均明显下降,分别受理5件和11件,作出2件和1件。上述数据与广东知识产权案件数逐渐上升的趋势形成鲜明对比。从2003年至2009年,广东知识产权案件数分别是1465件、3199件、4257件、3644件、3989件、5312件和7152件。而对行为保全持相对谨慎态度的北京法院,受理行为保全申请数和作出行为保全案件数始终处于较低水平。从2001年到2006年6月,受理行为保全申请数为26件,作出行为保全案件数为2件;从2008年到2012年,受理行为保全申请数为8件,作出行为保全案件数为6件。采取行为保全措施案件少,申请支持率低,致使一定程度上行为保全制度没有实现立法者预期的目标。

       3、文书说理不充分,阻碍行为保全制度在实践中的发展。

       在收集整理裁判文书的过程中,可以发现裁判文书相当一部分没有对行为保全制度的适用条件进行分析,而是直接得出结论;还有一部分仅对胜诉可能性等部分条件进行分析;能够完整论述所有适用条件的文书寥寥无几。裁判文书说理不充分,不仅缺乏说服力,影响司法公信力的确立,也无法有效地积累司法经验,阻碍行为保全制度在实践中获得发展。

       4、执行力度不到位,影响行为保全制度运行效果。

       行为保全的执行在法院内部分工并不明确,执行庭往往不承担行为保全的执行,而由业务庭负责执行,存在人员少,执行经验不足,执行成本高等一系列问题,导致相当一部分行为保全案件执行力度不到位。一方面,执行力度不到位容易降低当事人的申请量;另一方面,执行压力大容易导致业务庭减少作出行为保全的案件数量,由此从两个方面影响行为保全制度的运行效果。

 

二、对策研究

 

       针对知识产权行为保全制度中存在的问题,有必要统一办案理念,加大执行力度,强化文书说理,加强司法宣传。在制度完善的方面,则主要需解决三个问题:明确什么情况下适用、具体如何操作,以及做错了如何救济,即行为保全的适用条件、相关程序以及申请行为保全错误损害赔偿。以下分别展开讨论:

       一、行为保全的适用条件

       根据现行司法解释的规定,法院作出诉前停止侵犯知识产权裁定时,应当审查:(1)是否构成侵权;(2)不采取保全措施,是否会对申请人造成难以弥补的损害;(3)担保;(4)采取措施不损害社会公共利益。以下对行为保全适用条件具体展开讨论:

       (一)胜诉可能性

       司法解释规定中使用的是“是否构成侵权”的表述,但更合理的表述应当是侵权可能性,因为没有经过完整的诉讼程序,不应当直接确定是否构成侵权。鉴于2012年民事诉讼法将行为保全的适用范围扩展到整个民事诉讼领域,不再局限于知识产权侵权案件,因此,此处使用胜诉可能性的表述。

       考虑胜诉可能性的目的在于避免作出错误的行为保全,避免当事人滥用申请权。在我国司法实践中,作出行为保全应当要求申请人具有多大的胜诉可能性历来是争议较大的问题。有观点认为行为保全是一种特别的救济手段,条件过于宽松容易造成权利滥用,因此应当采取较高的胜诉可能性标准,只有在申请人的胜诉可能性达到“确定无疑”或者“基本无误”的情况下才能考虑作出行为保全。但是,法院作出行为保全裁定并不经历举证、质证、辩论等诉讼程序,相当一部分案件甚至没有听取被申请人的意见,要求法官对胜诉可能性作出“基本无误”的判断不仅在客观上存在困难,而且没有经过完整的诉讼程序就认定申请人基本可以胜诉不免有未审先判的嫌疑。对胜诉可能性的要求高,固然会减少错误的行为保全,但是过高的胜诉可能性要求将明显限制行为保全制度的适用范围,无法充分发挥制度功能,不利于及时有效保护权利人。同时,审查胜诉可能性并非避免错误的唯一途径,要求当事人提供担保可以发挥同样的功能。因此,对于胜诉可能性的要求应当采取一个相对灵活的标准,在避免错误与保护申请人权利之间寻求平衡。

       从比较法的角度来看,英国法院对胜诉可能性的要求比较低,采取了“实质性争议”标准。1975年的美国氰胺公司案被认为确定了临时禁令的审查方式。在该案中,法院认为,“当双方当事人的权利需要在查清案件事实后才能做出判断时,法庭在审理临时禁令申请时所能依据的证据并不完整。证据均以书面形式做出,且证人的证言并没有经过双方当事人质证。因此,若严格按照法律要求执行,只有当审理案件的法官认为原告的胜诉可能性在50%以上,原告的申请才可以得到支持,则违背了临时禁令相关法律的本意”,“在法官行使自由裁量权过程中,诸如‘较大可能’、‘基本证明’或者‘证明较强的基本证明’的要求,使部分法官对临时禁令的目的产生了误解。法庭固然需要证明原告的申请不是没有意义的或者无理取闹(not frivolous or vexatious),换言之,原告确实有一个严肃的需要法院审理的争议(a serious question to be tried)”。

       在美国,专利案件中颁发临时禁令,申请人需要证明:(1)以优势证据证明侵权成立;(2)被控侵权人将无法以清楚和有说服力的证据证明专利无效或不可执行。对于专利有效性,美国法院传统上采取无可争辩标准,即要求专利在其他民事判决中被认定为有效专利,或者同行业竞争者在较长时间内没有对专利有效性进行质疑。但是在1985年,美国联邦巡回上诉法院抛弃了无可争辩标准,使用“清楚显示”标准,理由是,其他类型的知识产权比如版权、商标对临时禁令的证明标准只是清楚显示标准,专利有效性没有理由要求更高;临时禁令只是临时性救济,无可争辩标准应当是永久禁令时适用的标准。根据清楚显示标准,专利局颁发专利作为专利是否有效的重要证据。

       在德国、日本和我国台湾地区,根据保全对象不同,保全程序分为假扣押和假处分,前者保全对象是金钱债权,后者保全对象是非金钱债权。假处分又分为两种:一种是以物的交付或者其他行为为标的的假处分,一种是确定临时状态的假处分。以行为为标的的假处分和确定临时状态的假处分相当于我国的行为保全,但是以物的交付为标的的假处分更近似于我国的财产保全。假处分要求申请人对保全的请求权进行释明。释明意味着不要求严格的证明,一般使用申请人的宣誓或者书证。申请人可以通过提供担保以弥补上述释明内容的欠缺。

       在法国,有紧急审理程序和依申请作出裁定的程序。紧急审理程序,是指法律赋予受理本诉讼的法官命令立即采取必要措施的权利的情况下,应一方当事人请求,另一方当事人到场或传唤其到场后,作出的临时性裁定。依申请作出裁定的程序,是指在申请人有理由不经传唤对方当事人的情况下,不经对席审理作出的临时性裁定。依紧急审理程序作出紧急裁定必须具有明确性。明确性是指当事人间对权利归属不存在争议或对证据不存在实质上的争议。在法国,书证具有很高的证明力,法官主要通过听取当事人的主张和书证得出是否具备“明确性”的心证。依一方申请作出裁定的程序中,救济的紧迫性往往使得“明确性”的条件被忽略。

       总体上来看,除了法国以外,世界上主要国家和地区对于胜诉可能性的要求均较为灵活。英国采取实质性争议标准,排除滥诉和不可能胜诉的情形即可;德国、日本和台湾地区只要求对请求权进行释明,同时允许以担保的方式弥补释明内容的不足;美国对于侵权成立要求优势证据,但是对于权利有效性和可执行性等问题则采取推定成立的态度。借鉴国外经验,结合前述分析,对于胜诉可能性的要求应当首先排除明显没有胜诉可能性或者胜诉可能性较低的情形;其次,对于胜诉可能性的要求应当采取一个相对灵活的态度,而不应当机械设定一个等同划一的标准,而应当与难以弥补的损害、双方利益平衡、担保等其他因素综合考虑,整体判断。

       (二)难以弥补的损害

       存在难以弥补的损害是设立行为保全制度的正当性依据。正是因为存在事后赔偿难以弥补的损害,才有必要在损害赔偿制度之外,设立行为保全制度,允许当事人在法院作出终局判决之前,申请法院责令对方当事人作出或者禁止其作出一定行为。难以弥补的损害是行为保全制度中最为核心的概念。不能准确理解难以弥补的损害,就无法理解行为保全制度。

       按照布莱克法律词典的解释,“难以弥补损害规则”(irreparable-injury rule),是指只有存在难以弥补的损害时才能采取禁令等衡平法救济方式。“难以弥补的损害”(irreparable injury),则是指难以计算或者通过金钱赔偿难以救济的损害,因此通常被认为可以通过禁令制度予以救济。还有的词典将“难以弥补的损害”定义为金钱赔偿难以救济或难以恢复原状的损害,例如砍伐遮阴树、污染河流、拒绝向儿童提供必需的医疗、拒绝支撑容易导致建筑物倒塌的洞穴、拆除建筑物等等。

       从上述定义来看,“难以弥补的损害”首先应当从行为保全制度与损害赔偿制度之间的关系来理解,即“难以弥补的损害”对应的是损害赔偿制度的缺陷,是指申请人通过诉讼得到胜诉判决的情形下,存在执行判决仍不能弥补的损害或者因被申请人无赔偿能力致使判决难以执行,所以有必要通过行为保全制度予以救济。我国民事诉讼法第一百零一条规定的“难以弥补的损害”与第一百条规定的“判决难以执行或造成当事人其他损害”应当作一致解释。即“难以弥补的损害”包括本案判决不能执行造成的损害不能弥补,和本案诉讼之外的损害造成损害在本案中不能弥补。其次,“难以弥补的损害”在性质上表现为难以计算、难以恢复原状或者金钱赔偿难以救济的损害。第三,难以弥补的损害与胜诉可能性是两个完全不同的判断过程,前者应当从损害的性质、后果进行判断,后者应当根据实体法规定从请求权的成立要件进行判断,不能根据申请人具有胜诉可能性推定其存在难以弥补的损害。美国法院曾经在专利案件中认为专利权的本质是排他权,专利的期限是固定的,因此对专利权的侵害是难以弥补的,只要申请人能够证明其具较高胜诉可能性即推定难以弥补的损害成立。但在2006年,美国联邦最高法院在Ebay v. MercExchange案中修改了前述规则,认为权利的创立不等于权利的救济,据此拒绝在专利侵权成立的情况下颁发永久禁令。随后,Ebay案确定的规则被推广适用到版权、专利领域内的临时禁令案件中。可见,美国已经逐渐抛弃了根据胜诉可能性推定难以弥补损害的做法。

       从我国现有司法实践来看,难以弥补的损害包括以下情形:

       1、损害在性质上不可用金钱来等价计算,例如申请人的人身权利、商誉等遭受损害。

       在申请人杨季康(笔名杨绛)与被申请人中贸圣佳国际拍卖有限公司、李国强诉前行为保全案中,被申请人未经许可将钱钟书、杨季康(笔名杨绛)及钱瑗三人的私人信件公开拍卖,申请人作为著作权人或者著作权人的继承人对上述信件享有包括发表权在内的著作权。被申请人的公开拍卖行为有可能损害申请人的发表权。发表权作为人身权利,在性质上不可用金钱来等价计算,一旦遭受损害也不可恢复。因此,公开拍卖行为对申请人造成的损害属于难以弥补的损害。

       2、申请人的竞争优势、市场份额等遭受难以恢复的损害。

       在申请人美国礼来公司、礼来(中国)研发有限公司与被申请人黄孟炜行为保全申请案中,被申请人曾签署同意函,承认下载了33个属于申请人的保密文件,并承诺允许申请人指定的人员检查和删除上述文件。经申请人数次联系,被申请人拒绝履行同意函。由于被申请人拒绝履行承诺,申请人的商业秘密存在被披露、使用或者外泄的危险。一旦泄露,申请人依据商业秘密而享有的竞争优势荡然无存。因此被申请人可能给申请人造成的损害属于难以弥补的损害。

       3、申请人在本案诉讼之外需提起其他诉讼才能充分保护权利。

       在申请人雅培贸易(上海)有限公司与被申请人台州市黄岩亿隆塑业有限公司、北京溢炀杰商贸有限公司诉前行为保全案中,申请人系涉案外观设计专利权的被许可人并得到专利权人的明确授权提起行为保全申请。被诉侵犯涉案专利权的产品是奶粉罐,可以预计的是被申请人主要向奶粉生产企业批发销售被诉侵权产品,被诉侵权产品将与奶粉一并销售给最终用户,每一个销售环节都很有可能构成对涉案专利权的侵权。而每增加一个销售环节,都会造成损失扩大,侵权行为人增多,申请维权成本增加,维权难度加大。如果不责令被申请人立即停止被诉侵权行为,即便通过诉讼最终法院支持申请人的请求,也很难制止奶粉生产企业、奶粉销售商对于被诉侵权产品的销售,由此造成的损失难以计算。由于被申请人的行为将会导致后续的侵权行为,申请人只有通过在本案之外另行提起诉讼才能充分保护权利,因此被申请人对申请人造成的损害属于难以弥补的损害。

       除了上述三种情形以外,被申请人没有赔偿能力也将会造成申请人的损害无法得到弥补。同时,在某些特定情形下,可以认定不存在难以弥补的损害。按照美国法院的经验,主要有以下三种情形:(1)被申请人已经停止或者即将停止被诉侵权行为;(2)申请人与被申请人就双方存在的纠纷正在进行协商;(3)申请人没有正当理由迟延提起诉讼。

       (三)不损害社会公共利益和双方利益平衡

       现行司法解释仅规定了不损害社会公共利益,但是在英美法系,除了考虑不损害社会公共利益之外,还需要对双方的利益进行平衡,即考虑采取行为保全措施对被申请人造成的损害是否会明显超过不采取行为保全措施给申请人带来的损害。按照英国法官的解释,考虑利益平衡的理由在于,双方都可能最后有胜诉机会,不能过于损害任何一方的权益。 不损害社会公共利益和双方利益平衡还被认为是比例原则在民事保全领域中的具体适用,即在实现目标与所采取的手段之间寻求必要的平衡。

       胜诉可能性、难以弥补的损害、利益平衡、不损害社会公共利益等四个因素之间可以是相互补充的关系,一个因素的弱势可以被另一个因素的强势所抵消,法院应当对四个考虑因素进行综合考虑,整体判断。关于四个因素之间的关系,美国的波斯纳法官曾经提出P×Hp>(1-P)×Hd的公式,P是胜诉可能性,Hp 和Hd分别是申请人和被申请人的损失,对于社会公共利益的损失,可以根据第三人受损害的具体情况,分别纳入到Hp 和Hd中。波斯纳法官认为该公式是四因素检验法的简略版。

       (四)担保

       担保的目的在于确保行为保全错误的情形下被申请人能够得到足额的赔偿。因此,行为保全担保的金额与申请人的诉讼请求无关,应当相当于采取措施给被申请人造成的损失。如果双方对担保数额达成一致意见,担保数额可以作为确定申请行为保全错误赔偿金额的依据。在礼泉西秦化工有限公司、咸阳西秦生物科技有限公司诉罗门哈斯国际贸易(上海)有限公司因申请诉前停止侵害专利权损害责任纠纷案中,担保金额为500万,法院根据案件具体情况、采取禁令的持续时间、禁止销售产品的特性、礼泉西秦和咸阳西秦具有得以满足市场需求之销售能力、不确定的市场风险、罗门哈斯申请禁令时的主客观原因等因素及申请禁令提供担保的目的,酌情确定了损失赔偿数额为450万。

       对于担保数额的确定,可以采取适当灵活的态度。如果申请人虽有一定的胜诉可能性,但是相对于被申请人优势不明显的,可以适当提高申请人的担保数额,以减少错误行为保全发生的几率。在德国、日本和我国台湾地区,法律规定假处分的实质条件包括对保全的请求权进行释明和对假处分必要性进行释明,同时申请人可以通过提供担保以弥补上述两项内容释明的欠缺。反过来,为了减轻申请人的维权成本,避免因无力担保而导致权利得不到救济,如果申请人确实无力提供与采取措施给被申请人造成损失相当的担保,但是作出行为保全应当考虑的四个因素均明显有利于申请人的,可以适当降低申请人的担保数额。北京市高级人民法院关于财产保全若干问题的规定也作了类似的规定。

       二、行为保全程序问题

       行为保全制度中涉及到的程序问题主要有:

       (一)申请人主体资格

       根据《民事诉讼法》第一百零一条第一款规定,“利害关系人”可以提起诉前行为保全申请。《民事诉讼法》第一百一十九条第(一)项规定,原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。按照法律解释的一般规则,同一法律术语应当作相同的解释。因此,诉前行为保全申请人的主体资格应当与民事诉讼原告主体资格保持一致。《诉前停止侵犯专利权规定》第一条、《诉前停止侵犯商标权解释》第一条规定,申请诉前停止侵犯知识产权行为的申请人应当是知识产权权利人、独占许可的被许可人、以及权利人不申请时的排他许可被许可人。按照上述规定,普通许可的被许可人是否能够提出申请并不明确。但是,根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定,普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权,可以提起诉讼。从保持诉讼主体资格与行为保全申请主体资格一致的角度,普通使用许可合同的被许可人经权利人明确授权的,也可以提起行为保全申请。事实上,在申请人雅培贸易(上海)有限公司与被申请人台州市黄岩亿隆塑业有限公司、北京溢炀杰商贸有限公司诉前行为保全案中,法院已经允许普通许可合同被许可人在得到权利人明确授权的情况下提出行为保全申请。

       根据《民事诉讼法》第一百条规定,人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。有的观点认为,诉中行为保全申请人的主体资格并不限于原告,被告也可以提出申请。我国台湾地区也有反向假处分的案例,即被诉侵犯知识产权者请求法院允许其继续生产、销售被诉侵权产品。但是,《民事诉讼法》第一百条仅规定了根据对方当事人的申请,责令一方当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为,并没有根据当事人的申请准许其作出行为的规定。因此,应当认为诉中行为保全申请主体仅限于原告,并不包括被告,至于被告向原告提起反诉,则其还是以反诉原告的名义申请行为保全。

       (二)审查期限和听取被申请人的意见

       根据《诉前停止侵犯专利权规定》第九条第一款、第十七条,《诉前停止侵犯商标权解释》第九条第一款、第十六条规定,对于诉前和诉中停止侵犯知识产权行为申请,法院应当在四十八小时内作出书面裁定。《专利法》第六十六条第三款则规定,人民法院应当自接受(诉前)申请之时起四十八小时内作出裁定;有特殊情况需要延长的,可以延长四十八小时。2012年修订的《民事诉讼法》则又有所不同,根据该法第一百条第二款、第一百零一条第二款的规定,对于诉前行为保全申请和情况紧急的诉中行为保全申请,法院必须在四十八小时内作出裁定。对于不属于情况紧急的诉中行为保全申请,《民事诉讼法》没有规定审查期限。需要注意的是,所谓四十八小时内作出裁定,并不仅指制作完成裁定,而是指向申请人和被申请人送达裁定。需要完成的工作至少有:传唤申请人询问,合议,汇报,缴纳担保金,制作、校核、印刷裁定,送达裁定。四十八小时内完成上述工作几乎是一个不可能实现的任务。

       对于是否应当在作出行为保全裁定前听取被申请人的意见,《诉前停止侵犯专利权规定》第九条第二款规定,人民法院在四十八小时内,需要对有关事实进行核对的,可以传唤单方或双方当事人进行询问,然后再及时作出裁定。除此之外,其余的法律和司法解释均没有相应的规定。但是,Trips协定第50条第2款明确规定,司法机关应当有权在适当情况下,尤其是在任何迟延可能对权利持有人造成不可弥补损害的情况下,或者在证据显然有被毁灭危险的情况下,不听取另一方的意见而采取临时措施。换而言之,为了保障被申请人的基本程序权利,在不属于情况紧急的情况下,应当听取被申请人的意见。只有在紧急情况下,即任何迟延可能对权利人造成不可弥补损害的情况下,才能不听取意见而采取保全措施。因此,应当依据《民事诉讼法》的规定,对于诉前行为保全申请和情况紧急的诉中行为保全申请,无需听取被申请人的意见,但是对于不属于情况紧急的诉中行为保全申请,应当听取被申请人的意见。当然,在作出行为保全裁定前未听取被申请人意见,作出裁定后被申请人申请复议的,在复议阶段还是应当组织听证程序,由双方当事人对行为保全的使用条件充分发表意见。

       (三)反担保

       行为保全是否允许被申请人以提供担保的方式而解除,司法解释和《民事诉讼法》的规定并不一致。《诉前停止侵犯专利权规定》第八条、《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第八条 规定,行为保全不因被申请人提供反担保而解除,申请人同意的除外。但是,《民事诉讼法》第一百零四条规定,财产纠纷案件,被申请人提供担保的,人民法院应当裁定解除保全。

       是否允许以反担保的方式解除行为保全,主要应当在反担保与解除保全措施导致申请人遭受的损害之间进行权衡。如果申请人遭受的损害可以用金钱弥补,则应当允许反担保;反之,则应当不允许。如果一概不允许以反担保的方式解除行为保全,至少存在三个问题:首先,一概不允许反担保与民事诉讼法一百零四条相冲突;其次,难以弥补的损害包括因被申请人没有赔偿能力致使判决无法执行的情形,如果行为保全作出后被申请人能够提供反担保仍不允许解除保全对被申请人不公平;第三,申请人同意的,应当允许被申请人以反担保的方式解除行为保全。

       有意见认为,如果被申请人可能因保全措施遭受到难以弥补的重大损害,此时应当允许以反担保的方式解除保全。但是,如果被申请人遭受难以弥补的损害原因在于申请人可能没有足够的赔偿能力,则应当责令申请人追加担保。申请人不追加担保的,应当解除保全。申请人追加担保的,不影响保全裁定的效力。如果被申请人遭受难以弥补的损害原因在于该损害在性质上不能用金钱等价计算,例如被申请人人身权利受到损害,则应当考虑解除保全。既然在作出行为保全时已经对双方损害进行过权衡,如果作出保全后发现事前权衡不准确,应当首先考虑的是直接解除保全,而不应当由被申请人提供反担保解除保全。

       反担保的目的在于确保解除行为保全的情形下,申请人的权利能够得到充分保障。因此,反担保的数额应当与不采取措施给申请人造成的损失相当。鉴于作出行为保全的条件之一在于采取措施给被申请人造成的损失并非明显大于不采取措施给申请人造成的损失,因此被申请人提交的反担保数额可以高于申请人提交的担保数额。

       三、申请行为保全错误的损害赔偿

       (一)归责原则

       司法实践中对于申请行为保全错误损害赔偿责任属于过错责任还是严格责任存在争议。根据《民事诉讼法》第一百零五条规定,申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。其中并没有规定损害赔偿责任以申请人存在过错为前提。行为保全作为一种特殊的救济手段,且对被申请人的权利义务影响巨大,如果申请错误对被申请人造成的损失由被申请人自行承担对被申请人不公平。因此,申请行为保全有错误的,不论申请人有无过错,均应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。在江苏拜特进出口贸易有限公司诉许赞有因申请诉前停止侵害专利权损害责任纠纷案中,许赞有依据其享有的外观设计专利权提出行为保全申请,后该专利被宣告无效。许赞有主张其申请行为保全没有恶意,法院判决认为:如果申请人的诉讼请求没有得到人民法院生效判决的支持,就意味着申请人申请财产保全和先行责令被告立即停止侵犯专利权存在错误。

       (二)申请行为保全错误造成被申请人以外第三人损害的,申请人是否应当承担赔偿责任?

       《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》规定,当事人申请财产保全错误造成案外人损失的,应当依法承担赔偿责任。比照该规定,申请行为保全造成案外人损失的,也应当承担赔偿责任。但是,上述规定没有涉及归责原则。行为保全的内容是责令被申请人作出或不作出一定行为,其造成对第三人的损害,往往是与第三人对被申请人的债权(第三人请求被申请人作出或不作出一定行为的权利)相互冲突。例如行为保全禁止某歌手在某个演唱会唱某首歌曲,演唱会组办方依据合同对歌手享有的债权遭受到侵权。对于债权的侵权,通说认为应当以行为人存在主观故意为前提。因此,申请人因申请行为保全错误造成第三人损害所应承担的民事赔偿责任,应以申请人存在主观故意为前提条件。

 

三、结论

 

       一、行为保全的适用条件

       作出行为保全裁定,应当对以下因素进行综合考虑,整体判断:(1)申请人的胜诉可能性;(2)不采取保全措施将会对申请人造成难以弥补的损害;(3)采取保全措施对被申请人造成的损害并非明显超过不采取保全措施对申请人造成的损害;(4)采取保全措施不损害社会公共利益。

       法院作出行为保全裁定的,无论是否支持申请,均应当结合上述四个考虑因素说明理由。

       二、难以弥补的损害

       难以弥补的损害,是指难以计算、难以恢复原状或者金钱赔偿难以救济的损害。

       难以弥补的损害应当从损害的性质、后果进行判断。胜诉可能性应当根据实体法规定,从请求权的成立要件进行判断。不能根据申请人具有较大胜诉可能性推定其存在难以弥补的损害。

       三、认定为难以弥补损害的情形

       存在以下情形,可以认定不采取保全措施将导致申请人遭受难以弥补的损害:

       (1)损害在性质上不可用金钱来等价计算,包括申请人的人身权利、商誉等遭受损害; 

       (2)申请人的竞争优势、市场份额等遭受难以恢复的损害; 

       (3)申请人在本案诉讼之外需提起其他诉讼才能充分保护权利;

       (4)被申请人没有赔偿能力;

       (5)其他可以认定为难以弥补的损害的情形。

       四、不认定为难以弥补损害的情形

       存在以下情形,可以认定不存在难以弥补的损害:

       (1)申请人没有正当理由迟延提起诉讼;

       (2)被申请人已经停止或者即将停止被诉侵权行为;

       (3)申请人与被申请人就双方存在的纠纷正在进行协商。

       五、担保

       申请人提供的担保数额应当与采取行为保全措施给被申请人造成的损失相当。

       申请人胜诉可能性优势不明显的,可以适当提高申请人的担保数额。

       申请人无力提供与采取措施给被申请人造成损失相当的担保,但是作出行为保全应当考虑的四个因素均明显有利于申请人的,可以适当降低申请人的担保数额。

       六、被申请人程序权利的保障

       行为保全申请不属于情况紧急的,应当组织双方当事人进行询问,在听取双方意见的基础上作出行为保全裁定。

       作出行为保全裁定前未听取被申请人意见,作出行为保全裁定后被申请人申请复议的,应当组织双方当事人进行询问,在听取双方意见的基础上作出复议决定。

       七、反担保

       被申请人提供担保足以弥补解除保全措施给申请人造成的损失,或者申请人同意的,可以裁定解除保全,但是解除保全措施给申请人造成的损害属于金钱难以弥补的除外。

       被申请人提供的担保,可以高于申请人提供的担保。

       八、 申请行为保全错误的损害赔偿责任

       申请行为保全有错误的,不论申请人有无过错,均应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

       申请行为保全错误的损害赔偿金额可以参考担保数额确定。

       九、行为保全造成案外人损失

       申请行为保全错误造成案外人损失的,不承担赔偿责任,但是申请人故意的除外。