商业秘密和竞业禁止的关系

商业秘密和竞业禁止的关系

蒋利玮

 

一、概述

       商业秘密作为一种信息,必然存在于企业职工的头脑之中。企业职工往往是商业秘密泄露的主要渠道。据不完全统计,北京市全市法院自1999年-2011年审结的99件一审侵犯商业秘密案件中,原告主张企业职工泄露商业秘密的计94件,占比94.94%。由此,通过法律规定或者合同约定,限制掌握商业秘密的职工在职期间以及离职之后从事竞争性行为,即所谓的竞业禁止或竞业限制成为保护商业秘密的重要手段。

       最高人民法院在2008年制定《民事案件案由规定》时,曾设有侵犯商业秘密竞业限制纠纷作为四级案由。在2011年修订过程中,将该案由删除。对此,制定者解释为:对于单纯违反竞业限制条款而不涉及侵犯商业秘密问题的争议,应当根据2011年《民事案件案由规定》第169条第(7)项确定为劳动合同纠纷中的竞业限制纠纷,并以劳动仲裁作为前置程序;对于既违反竞业限制义务,又导致侵犯商业秘密,即劳动者擅自将其获得的商业秘密投入使用或者向他人披露而发生的侵犯商业秘密争议,性质上属于侵犯商业秘密纠纷,权利人可以侵犯商业秘密为由直接向有管辖权的人民法院起诉。实务中,商业秘密保护与竞业禁止义务相互交织,当事人往往同时主张被告违反竞业禁止义务并且侵犯商业秘密。由此,如何看待、处理商业秘密与竞业禁止的关系成为不正当竞争法实务研究中必须回答的问题。

二、竞业禁止的概念和分类

       竞业禁止,又称为竞业限制、竞业避让、竞业避止等。广义上的竞业禁止,是指对特定营业具有竞争性的特定行为的禁止,其被禁止主体不限于特定人,包括基于专利权和商标权的禁止。狭义上的竞业禁止,是指对与其特定营业具有特定关系的特定人的竞争性行为的禁止,例如公司董事、高级管理人员负有的法定竞业禁止义务。竞业禁止不能等同于兼业禁止,前者限定为竞争性的营业,后者可以泛指所有的营业,即禁止从事兼职,例如公务员未经有关机关批准,不得兼职,并且不得领取报酬。

       竞业禁止依据不同的义务主体,可以分为商事主体负有的竞业禁止义务和企业董事、职工负有的竞业禁止义务。前者例如营业转让人或代理商的竞业禁止义务。后者又可以分为企业的董事、高级管理人员负有的竞业禁止义务和一般职工负有的竞业禁止义务。竞业禁止依据不同的义务产生来源,可以分为法定竞业禁止和约定竞业禁止,前者例如《公司法》规定的董事和高级管理人员负有的竞业禁止义务,后者例如《劳动合同法》规定的用人单位与负有保密义务的劳动者之间签订的竞业限制协议。企业职工负有的竞业禁止依据承担义务的时间,分为在职竞业禁止和离职竞业禁止。

       对于在职的一般职工是否负有竞业禁止义务,实务中存在争议。所谓一般职工,是指除董事和高级管理人员以外的职工。根据《公司法》第217条第(1)项,高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。赞成的观点认为,基于职工的忠实义务、善意义务,企业有权要求在职职工不得在竞争企业从业。我们认为,对于一般职工,除非其知悉商业秘密,或者其在竞争企业从业的行为将导致不正当竞争行为(例如阻碍现有企业获得商业机会),否则应当允许其在竞争企业从业,不应当认为其对企业负有竞业禁止义务。理由是确定一般职工是否负有竞业禁止义务时,应当在保护企业利益和保护一般职工就业自由之间寻求平衡,一般职工固然对企业有忠实的义务,但亦有利用业余时间兼职的权利。同时,根据《劳动合同法》第25条规定,除因支付转向培训费用,进行专业技术培训,约定服务期的,以及签订离职竞业限制协议的以外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。因此,一般职工并无法定的在职竞业禁止义务,约定在职竞业禁止义务的亦不能约定违约金,实际上只能在其行为构成不正当竞争行为,例如擅自泄露、使用企业商业秘密、阻碍企业获得商业机会等情形时,才能追究其责任。

       就商业秘密与竞业禁止的关系而言,商事主体承担的竞业禁止义务以及董事、高级管理人员承担的在职竞业禁止义务与商业秘密保护的关系并非十分密切,尤其是董事和高级管理管理人员的在职竞业禁止义务源于法律的直接规定,并不以存在商业秘密为前提。因此,本文主要讨论商业秘密与离职竞业禁止之间的关系。

三、不正当竞争法背景下商业秘密与离职竞业禁止的关系

       1、离职竞业禁止协议是保护商业秘密的事先防范制度

       对意图保护商业秘密的企业来说,签订合理的离职竞业禁止协议与事后主张侵犯商业秘密之诉相比,其优势显而易见:可以通过主张履行合同禁止离职职工到竞争企业就业而避免商业秘密泄露的风险;无需证明损失大小,也无需证明侵犯商业秘密行为的客观存在,而可以直接依据违约金条款获得赔偿。从诉讼程序上来看,如果单纯主张离职竞业禁止协议,则应当首先经过前置的劳动争议仲裁,然后才能提起诉讼;如果同时主张违反离职竞业禁止协议和侵犯商业秘密,按照最高人民法院2011年《民事案件案由规定》,可以直接以侵犯商业秘密作为案由提起诉讼。上述规定,实际上将选择权完全交由企业行使。

       离职竞业禁止协议的实质是为了保护企业的权益而限制职工离职后的择业自由,其虽能够有效的保护商业秘密,维护正常的市场竞争秩序。但是不合理的竞业禁止协议有可能过度保护企业的利益而损害职工的权利,同时有可能限制劳动力市场的人才竞争,并且限制知识的正常扩散,不符合社会整体利益。因此,为了在企业保护商业秘密的需要和职工的择业自由权利之间保持平衡,离职竞业禁止协议并非完全遵守契约自由原则,而是受到法律的约束,具体体现在《劳动合同法》第23条和第24条规定中:用人单位应当给予补偿金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,竞业限制期限,不得超过二年。

       2、商业秘密与离职竞业禁止协议的效力

       企业存在商业秘密,职工知悉其商业秘密,负有保密义务是离职竞业禁止协议有效的前提条件。《劳动合同法》第23条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。第24条规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。因此,企业存在商业秘密,以及职工知悉其商业秘密负有保密义务是竞业限制协议有效的前提。

       《劳动合同法》第23条除规定商业秘密以外,企业有其它与知识产权相关的保密事项的,也可以与职工签订离职竞业禁止协议。但是“与知识产权相关的保密事项”是个难以理解的概念。参与立法人员和司法人员分别主编的释义书中均未对此进行明确阐释,而只是宽泛的解释为企业与职工之间可以对知识产权的归属、使用、保护、侵权责任等作出约定。因此,我们倾向于认为,应当对上述条款进行限缩性解释,即企业存在商业秘密,离职职工知悉该商业秘密,且对该商业秘密负有保密义务的,是离职竞业禁止协议有效的前提。所谓“与知识产权相关的保密事项”可能是立法者试图设立的兜底性规定,但实务中并未发现有适用的必要,况且未公开的专利申请,未公开发表的内部文献等与知识产权相关的保密事项,事实上可以被商业秘密的概念涵盖。

       在原告上海市农药研究所诉被告清华大学、沈忠耀、于慧敏侵犯商业秘密纠纷一案中,北京市海淀区人民法院一审判决曾经认为,商业秘密是技术信息或者商业信息,因此,原告主张保护的Nocardia86-163菌株及其突变株本身,属物质范畴,不是信息,不属于反不正当竞争法规定的商业秘密。由此引发的讨论是,菌株是否属于商业秘密以外的与知识产权相关的保密事项。该案在二审期间以调解方式结案。我们认为,该案系原告表述有误,其实质上请求保护的仍是菌株中所含有的特质或特有信息,这种特有信息只能在以菌株作为载体时才能投入商业使用。菌株上的特有信息仍然应当属于商业秘密,而并非上述法律规定中的“与知识产权相关的保密事项”。

       还有的观点认为,职工离职后到竞业企业就业除有可能泄露原企业的商业秘密之外,也会使原企业对职工的培训、教育、进修或出国观摩深造等人力资本投资化为乌有。倘若任由职工在离职后到竞争企业工作,即使没有带走任何商业秘密,这种行为亦会给企业带来人力资本损失,并导致企业因担心跳槽而不愿或减少对职工培训的投入。因此,即便不存在商业秘密,企业有其他可保护利益的,例如人力资本投资,也应当允许其与职工签订离职竞业禁止协议。我们反对这种观点。理由是,根据我国《劳动合同法》第22条,企业为职工提供专项培训费用,进行专业技术培训的,可以与职工约定服务期。违反服务期约定的,应当支付违约金。第25条规定,除第22条与第23条规定的离职竞业禁止协议以外,企业不得与职工约定由职工承担违约金。因此,在我国,企业的人力资本投资不能通过签订离职竞业禁止协议来获得保护,而只能通过约定服务期来保护。

        如果企业不能证明存在商业秘密,或离职职工并不知悉其商业秘密的,应当认定离职竞业禁止协议无效。需要注意的是,协议是否有效属于人民法院依职权主动审查的范围,不受当事人主张的限制。以不存在商业秘密为由主张离职竞业禁止协议无效的,不仅有可能是离职职工,企业为了避免支付竞业禁止补偿金,也有可能主张。在企业主张不存在商业秘密的情形下,离职职工很难证明商业秘密的存在。除非企业能够证明离职职工自始知晓商业秘密不存在,否则应当认为企业对于合同无效有过错:明知商业秘密不存在仍要求职工承担保密义务和竞业禁止义务。根据《合同法》第58条的规定,合同无效,因该合同取得的财产,应当予以返还,但有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。竞业禁止协议被宣告无效后,离职职工应返还竞业禁止补偿金,其因遵守协议而遭受到的未能及时就业等损失,应当获得企业的赔偿。

       3、商业秘密与离职竞业禁止协议的解除

       商业秘密的法律状态并非一成不变。商业秘密有可能因为侵权行为、案外人的研发或者企业自行申请专利等原因,成为公开信息。如果在签订竞业禁止协议时,企业存在商业秘密,在履行过程中商业秘密被公开的,应如何处理存在争议。有观点认为,应当认定合同嗣后无效,即自商业秘密公开之日起合同无效,之前的履行行为不发生返还的效力。反对的观点则认为,合同无效是法律对合同的否定性评价,所谓合同嗣后无效通常是由于法律发生变化产生的结果,上述情形下法律并未发生变化,仅仅由于客观情况的变化或者当事人的行为,不应当因此对合同的效力产生影响。上述情形应当尽可能适用解除制度处理。对于因侵权行为、案外人研发等无法预见的情形,可以认定为属于因不可抗力无法实现合同目的,适用《合同法》第94条第(1)项的规定可以解除合同;对于当事人自行申请专利等公开商业秘密的,亦可以比照该条款处理。

       最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第九条规定,在竞业限制期限内,用人单位请求解除竞业限制协议时,人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持。该规定的理由是,离职竞业限制协议的目的在于保护企业的商业秘密,企业有权放弃采用这种方式保护商业秘密,单方面解除协议。当然相对应的,企业应当为此支付劳动者相应的补偿。

       商业秘密对竞业禁止协议效力的影响不仅在于商业秘密是协议有效的前提,而且竞业禁止协议对从业范围和地域的限制也应当与商业秘密的保护相适应,竞业禁止协议对从业范围和地域的限制超出了商业秘密保护必要的,应当认定超出部分无效。

       4、侵犯商业秘密与违反离职竞业禁止协议的责任竞合

       《合同法》第122条规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。离职竞业禁止是合同法保护,商业秘密的法律保护类似于侵权法保护。如果职工违反离职竞业禁止协议后与其就业的竞争企业共同侵犯商业秘密的,企业有权选择要求其承担违约责任或者要求其承担侵犯商业秘密的赔偿责任。但是,违约责任所保护商业秘密的范围有可能大于实际侵犯的商业秘密,或者说大于能够证明已经侵犯的商业秘密,例如离职职工对企业的多个商业秘密负有保密义务,现在仅能证明侵犯其中一个商业秘密,此时,离职职工的违约行为造成企业的多个商业秘密面临被侵犯的风险,其中一个商业秘密已经被侵犯,违约责任大于侵权责任,就二者重合的部分,企业有权依据《合同法》第122条的规定选择行使请求权。考虑到侵权责任应当由竞争企业与离职职工共同承担,可以责令由离职职工承担违约责任,对其中与侵权责任重合的部分,由竞争企业承担连带责任。

       《合同法》第114条第2款规定,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。判断离职竞业禁止协议约定的违约金是否过高、过低应当以侵犯商业秘密可能造成的损失作为对比依据。应当承认,竞业禁止协议给企业带来的利益除了保护商业秘密,还有避免竞争企业录取本单位的离职人员从而保持人力资本上的优势等等,但是,正如前文所讨论的,竞业禁止协议的目的在于保护商业秘密,并非保护企业的其他利益,因此在确定违约损失时应当限制解释为以侵犯商业秘密可能造成的损失为准,商业秘密以离职职工负有保密义务的为限。

       既然竞业禁止协议中的违约金以侵犯商业秘密有可能造成的损失作为对比依据,那么已经支付违约金的,能否视为获得使用商业秘密的许可,从而免去事后侵犯商业秘密的法律责任?我们认为,所谓违约金视以侵犯商业秘密有可能造成的损失作为对比依据,只能支付违约金的同时停止侵犯商业秘密为条件,否则如果允许无限期的使用商业秘密,违约金的数额无法估量。因此,如果既构成违约又构成侵犯商业秘密的,违约金的支付可以免除侵犯商业秘密的赔偿责任,但同时应当承担停止侵犯商业秘密的责任,不能视为获得事后使用商业秘密的许可。

       需要注意的是,上述责任竞合是由于同一行为即构成违约行为又构成侵权行为产生的。如果违约行为和侵权行为毫无关联,则不发生责任竞合,当事人有权同时主张违约责任和侵权责任。例如,职工违反竞业禁止协议到竞争企业从业后擅自使用原企业的商业秘密的,应当认为是同一行为造成企业损失,当事人只能在违约责任或侵权责任中择一行使。但是违约行为和侵权行为可以完全分离,职工承担离职竞业禁止协议的违约责任,是以其在竞争企业从业为前提,并非以发生实际的侵犯商业秘密作为前提。侵犯商业秘密也不必然与违反离职竞业禁止协议相关。例如,职工违反竞业禁止协议到竞争企业从业,但是将商业秘密向另一企业兜售,则是两个不同的行为,其各自产生违约责任和侵权责任。

       5、在无法证明侵犯商业秘密时,企业有针对性的招募竞争对手的离职员工是否有可能构成不正当竞争?

       劳动力的自由流动是劳动力市场形成的基本条件,也是其发挥资源优化配置作用的前提。劳动力市场的竞争既体现在卖方市场即劳动力的竞争,也体现在买方市场即用人单位的竞争。如果不涉及到侵犯商业秘密,竞争企业招募竞争对手的离职职工的行为本身属于正当的竞争行为。如果没有商业秘密,或者即便有商业秘密没有签订竞业禁止协议,离职职工到竞争企业就业是正当行使择业和就业权利,相应的,企业招募竞争对手的离职职工也是正当的行为。美国法院在Diodies, Inc. v. Franzen案件中,认为:“尽管雇佣关系属于有利的商业关系,但是如果竞争者拉拢竞争对手的雇员或从竞争对手那里挖走意味或者多位不受合同约束的雇员,那么只要该引诱行为没有使用其他非法手段,该竞争者的行为就不是可起诉的违法行为。就雇员而言,法院不仅只考虑竞争雇主的利益,也考虑雇员的利益。在雇员和其新雇主在工作变更中没有任何违法行为的情形下,雇员的正常流动和更好的发展被视为高于雇主的商业竞争利益。”

       按照《劳动合同法》第91条的规定,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。因此,招募尚未离职的职工,造成原企业损失的,应当与该职工承担连带赔偿责任。同时,如果能够证明竞争企业明知竞争对手的职工签订了离职竞业禁止协议,故意引诱竞争对手的职工离职,应当认定为与离职职工共同侵犯竞争对手基于竞业禁止协议享有的合同债权,由竞争企业与离职职工承担连带赔偿责任。

       按照《劳动合同法》第25条的规定,除了第22条规定的服务期协议和第23条规定的离职竞业禁止,用人单位不得和劳动者约定由劳动者承担违约金。该条应当理解为既不得约定违约金,也不得以约定的方式设立法律规定之外的义务,否则如果仅限制约定违约金,允许设立法律规定之外的合同义务,要求在违反合同义务时承担违约责任,那么将导致25条的规范意义落空。因此,如果企业与离职职工约定禁止引诱其他职工到竞争企业就业的,不得约定由离职职工承担违约金,实际上导致该禁止引诱协议无效。

       竞争企业之间签订互不招募离职员工的协议有可能构成垄断。《反垄断法》第13条第1款第(5)项规定,禁止具有竞争关系的经营者达成联合抵制交易的垄断协议;第17条第1款第(3)项规定,禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易。竞争企业之间签订互不招募离职职工的协议,其实限制了在就业市场上企业之间的竞争,损害就业者的权利,在符合法律规定的情形下,有可能构成垄断。

       6、在无约定离职竞业禁止协议的情形下,能否以保护商业秘密或制止不正当竞争行为为由,责令当事人在离职后禁止从事特定营业?

       在美国,有所谓的必然披露商业秘密制度,即在不可避免地会使用或披露商业秘密时,法院可以判令禁止雇员在竞争企业就职。在Remond案中,美国第七巡回法院作出禁令,禁止Quaker Oats公司聘用百事可乐北美公司前总经理Remond:百事可乐公司提供了充分证据证明Remond全面详细地掌握了百事可乐北美公司制定的1995年运动饮料和新一代饮料战略目标。除非Remond具有特异功能,可以清楚地区分信息,否则他在Quaker Oats公司作出的有关的决定必然会依赖他所掌握的百事可乐北美公司的商业秘密。百事可乐寻求保护的不是在Remond聘任内获取的一般技术和知识,而是“那些由百事开发的,在雇佣关系存续期间披露给Quaker的特别计划或方法。该信息在同一行业内不被公知,并且给所有人以竞争优势。”但是,持相反意见的判例在美国也十分常见。在Campbell Soup Co. v. Giles案中,美国第一巡回法院基于鼓励雇员流动的公共政策拒绝接受必然披露理论:公共政策不赞成单方面将不披露协议转化为限制竞业协议。如果Campbell要保护自己避免前雇员与之竞争,那么他本应该通过合同来保护。法院不能在事件发生后,提供这样的保护。

 

       在山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司诉青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷案件中,山东省青岛中级人民法院一审判决以不正当竞争为由判令马达庆及其公司在三年内不得从事特定营业。山东省高级人民法院二审改判,最高人民法院再审维持二审结论。最高法院再审判决指出:“限制劳动者的择业自由或者竞业自由需要以存在法定的或者约定的竞业限制义务为前提。一审判决马达庆和圣克达诚公司于判决生效之日七三年内不得采取与山东食品公司相同的方式经营对日出口海带贸易,这实际上是给被申请人施加了一种竞业限制义务,明显缺乏法律依据。再假设认定马达庆离职前的行为构成不正当竞争,则本案充其量也只能是判决被申请人承担因马达庆离职前的行为给山东食品公司在2007年造成的损失问题,也不能判令其在离职后承担竞业限制义务。”可见,在我国现有的法律制度背景下,并无适用“必然披露商业秘密”理论的余地。