从乔丹案看商标侵犯在先姓名权

从乔丹案看商标侵犯在先姓名权

蒋利玮 北京盛美律师事务所合伙人

本文系作者2017年12月10日在江苏省律师协会知识产权培训班讲座部分内容

本文是盛美律师事务所登载的第1篇文章。

 

      迈克尔·杰弗里·乔丹(Michael Jeffrey Jordan,以下简称乔丹)系美国NBA著名篮球明星,其于2012年向商标评审委员会提出申请,请求撤销乔丹体育股份有限公司(以下简称乔丹体育公司)在多个商品类别上注册的“乔丹”、“qiaodan”等系列商标。商标评审委员会驳回乔丹的申请后,乔丹提起行政诉讼,一审、二审均遭败诉,随后向最高人民法院申请再审。

      2016年12月8日,最高人民法院就乔丹与商标评审委员会、乔丹体育公司商标争议行政纷系列再审案件宣判:3件“乔丹”商标案件支持了再审申请人乔丹,认定商标侵犯了在先姓名权;7件“qiaodan”(包含带图形,或者大写QIAODAN)商标案件支持了被申请人乔丹体育公司,认定乔丹对“qiaodan”不享有姓名权。

      需要说明的是,乔丹体育公司大量含有“乔丹”的商标因注册已满5年,已无法依据侵犯在先权利条款宣告无效。

      详细情况见下列表格。

      乔丹系列商标案被评为“2016年中国法院知识产权司法保护十大案件”之首。上述案件的裁判规则亦被2017年1月10日《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第20条[1]所吸收。

      本文试对上述案件进行简要评析。 

一  姓名权的保护内容 

      2001年商标法第31条规定:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。最高院判决指出,“在先权利”是指争议商标注册申请日之前,民事主体根据民法通则、侵权责任法或其他法律已经依法享有的民事权利或民事权益。具体到本案中的姓名权。最高院判决认为,保护姓名权的依据包括民法通则第99条第1款[2]和侵权责任法第2条第2款[3]。

      最高院判决尤其指出,广告法第2条第5款规定,“本法所称的广告代言人,是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作引荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”侵权责任法第20条规定,“侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定,侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”可见,我国法律对于姓名权的保护,既包括对自然人人格尊严的保护,也包括对人身权益中蕴含的经济利益的保护。由此,最高院判决指出:“未经许可擅自将他人享有在先姓名权的姓名注册为商标的,不仅会损害该自然人的人格尊严,而且容易导致相关公众误认为标记有该商标的商品或者服务与该自然人存在代言、许可等特定联系,损害消费者的利益。”

      笔者认为,对于姓名权保护的法律依据,除民法通则和侵权责任法之外,还在于1993年反不正当竞争法第5条第3项:经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品。该条款中的“引人误认为是他人的商品”指向的是来源混淆,即侵权行为致使相关消费者对商品来源产生混淆误认。而本案判决中,最高院还从广告法第2条5款规定引申出关联混淆,即侵权行为致使相关消费者误认为存在代言、许可等特定联系。

      民法通则第99条第1款对姓名权的规定指向的是对自然人人格尊严、精神利益的保护,反不正当竞争法第5条第3项对姓名权的规定指向的是基于避免混淆误认对自然人姓名中蕴含的经济利益的保护。最高院判决在论述本案姓名权保护条件时,指出可以参照反不正当竞争法第5条第3项及相关司法解释的标准。事实上,反不正当竞争法第5条第3项字面上规定的虽然是来源混淆(对商品来源产生混淆),但是完全可以根据法理将其扩张解释到关联混淆(认为二者存在许可等关联关系)。因此,应当是依据而不是参照反不正当竞争法第5条第3项规定及相关司法解释作为确定姓名权保护条件的标准。

      修订后的反不正当竞争法第6条第2项规定,经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)。其中“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的表述,前者指的是来源混淆,后者即为关联混淆。可见,新修订的反不正当竞争法已经扩充了姓名权的保护内容。

      就商标侵犯在先姓名权的个案而言,未必如最高院判决所言,既损害自然人的人格尊严,又容易导致关联混淆。这两种不同的损害在大多数情况下是可以区分的。例如将某名人的姓名申请注册为指定在丧葬用品上的商标,会损害其人格尊严,但不会造成相关消费者的混淆误认。将体育明星的姓名注册在鞋等商品上,虽有可能导致相关消费者产生来源混淆或者关联混淆,但尚不致于损害体育明星的人格尊严。就本案而言,乔丹个人更多体会的是金钱损失的痛苦,未必侵犯了其人格尊严,造成精神损害。 

二  个人对特定名称是否享有姓名权的判断 

      最高院判决认为,自然人就特定名称主张姓名权保护的,该特定名称应当符合以下三项条件:其一,该特定名称在我国具有一定的知名度、为相关公众所知悉;其二,相关公众使用该特定名称指代该自然人;其三,该特定名称已经与该自然人之间建立了稳定的对应关系。最高院判决还认为,是否使用不是保护姓名权的考虑因素。理由在于,“使用”是姓名权人享有的权利内容之一,并非其承担的义务。

      关于自然人就特定名称主张姓名权保护的条件,笔者认为:

      第一,最高院判决中指出的三项条件,应当仅是对姓名经济利益保护的条件,而不应当是对姓名人格尊严保护的条件。如前所述,对姓名权的保护可以分为两种,一是对姓名人格尊严精神利益的保护,一是基于避免混淆误认对姓名经济利益的保护。基于避免混淆对姓名经济利益的保护应当与姓名的知名度相适应,但是对姓名人格尊严的保护是自然人人权的一部分,不应当以姓名的知名度作为保护条件。例如,假设甲出于私怨,将乙的姓名注册为丧葬用品商标,对乙造成精神痛苦,此时显然不能因为乙不是名人,姓名没有知名度而拒绝对乙的姓名权进行保护。

      第二,第二项条件似可以被第一项条件所包含。假设相关公众不使用该特定名称指代该自然人,该特定名称不大可能具有一定知名度。

      第三,最高院在本案中明确姓名与自然人有“稳定的对应关系”即可保护。最高院判决指出,姓名权人并不能禁止他人善意、合法地“决定”起同样的名字;由于重名的原因,姓名与自然人之间难以形成唯一对应关系。无论是对人格尊严的保护,还是基于避免混淆误认对姓名经济利益的保护,都不应当以唯一对应作为前提条件。但是,从避免混淆误认的角度考虑,所谓“稳定的对应关系”应当只要求相关公众能够将特定名称与自然人联系起来即可,并不意味着自然人不能够变化使用特定名称。假设某位名人曾经使用A艺名,后来又改用B艺名,但如果A艺名与B艺名都有知名度,即便该名人已经不再使用A艺名,但为避免相关公众混淆误认,仍然应当对其不再使用的A艺名进行保护。

      第四,在“QIAODAN”系列案件[4]中,最高院关于“QIAODAN”是否应当予以保护的问题上,认为,在案证据“不足以证明相关公众使用‘QIAODAN’指代再审申请人,也不足以证明‘QIAODAN’与再审申请人之间已经建立了稳定的对应关系。因此,再审申请人对‘QIAODAN’不享有在先姓名权。对于其有关争议商标的注册损害其对‘QIAODAN’享有的在先姓名权,违反商标法第31条规定的申请再审理由,本院不予支持。”对此,笔者个人认为,虽然在案证据不足以证明再审申请人对“QIAODAN”享有姓名权,但是再审申请人对“乔丹”享有姓名权, “QIAODAN”是“乔丹”的中文拼音,二者是相近似的标志,相关消费者仍然容易将“QIAODAN”与再审申请人相联系。当然,也有可能再审申请人并未主张“QIAODAN”与其享有姓名权的“乔丹”相近似,而是直接主张其对“QIAODAN”享有姓名权。法院因此并未对“QIAODAN”与“乔丹”是否近似进行判断。

      第五,关于外国人对其中文译文的姓名权保护。最高院判决认为,由于语言和文化等方面的差异以及为了便于称呼,我国相关公众通常习惯于以外国人外文姓名的部分中文译名来指代、称呼该外国人,而不会使用其完整姓名的中文译名,有时甚至对其完整姓名的中文译名不了解、不熟悉。因此,在判断外国人能否就其外文姓名的部分中文译名主张姓名权保护时,需要考虑我国相关公众对外国人的称谓习惯。本案中,不论“乔丹”,还是“迈克尔•乔丹”,都是“Michael Jeffrey Jordan”的部分中文译名,但都被相关公众用于称呼和指代再审申请人。 

三  商标是否侵犯在先姓名权的判断 

      最高院在判断“乔丹”商标是否侵犯在先姓名权时考虑了如下因素:1、再审申请人在我国的知名度;2、直接证明混淆可能性的证据;3、争议商标申请人的主观恶意。

      1.知名度

      本案中,最高院在认定知名度的过程中考虑了新闻媒体对再审申请人的报道、再审申请人提交的调查报告、再审申请人代言商品的情况。最高院指出再审申请人代言饮料、内衣、麦片等商品的行为,一方面反映出再审申请人个人的形象和知名度已得到相关商品经营者的普遍认可,另一方面也使得相关公众在日常生活中更容易通过广告、媒体等媒介,有更多机会了解和接触到再审申请人,进一步增强和扩大了再审申请人在相关公众中的知名程度和范围。

      2.直接证明混淆可能性的证据

      最高院根据乔丹体育公司在《招股说明书》之“品牌风险”“特别提醒投资者‘可能会有部分消费者将发行人及其产品与迈克尔·乔丹联系起来从而产生误解或混淆,在此特提请投资者注意。’”,认定乔丹体育公司认可存在混淆误认可能性。同时,最高院采信了再审申请人提交的市场调查报告,认为市场调查报告可以证明容易造成混淆误认。

      3.主观恶意

      在判断乔丹体育公司的主观恶意过程中,最高院根据再审申请人的知名度、乔丹体育公司申请注册“乔丹”商标没有正当合理的解释、乔丹体育公司注册关联商标的情形等因素,认定乔丹体育公司存在主观恶意。最高院更进一步指出,乔丹体育公司主张的市场秩序或者商业成功并不完全是乔丹体育公司诚信经营的合法成果,而是一定程度上建立于相关公众误认的基础之上。维护此种市场秩序或者商业成功,不仅不利于保护姓名权人的合法权益,而且不利于保障消费者的利益,更不利于净化商标注册和使用环境。在存在主观恶意的情形下,乔丹体育公司的经营状况,以及乔丹体育公司对其企业名称、有关商标的宣传、使用、获奖、被保护等情况,均不足以使得争议商标的注册具有合法性。 

四  采纳调查报告证明混淆可能性 

      在证据层面,最高院接受了调查报告作为判断知名度和混淆可能性的证据。“两份调查报告由零点调查公司完成,调查活动分别在北京、上海、广州、成都和常熟五个城市进行,以获得一般消费者对乔丹体育品牌和再审申请人之间关系的认知。两份调查报告的调查过程分别由北京市长安公证处、上海市东方公证处等公证机构进行了公证,对调查对象的构成、访问方式、抽样方法、调查结论的形成过程等均作出了详细的说明。调查报告后还附有详细的‘技术说明’‘问卷’以及问题‘卡片’,故调查结论的真实性、证明力相对较高,可以与本案其他证据结合后共同证明相关事实。商标评审委员会、乔丹体育公司虽对两份调查报告提出质疑,但既未提出充分的反证,也未提出合理的反对理由,故本院对其主张不予支持。”

      最高院认为,满足以下条件的调查报告应予以采信:(1)经过公证,(2)详细说明调查对象的构成、访问方式、抽样方法、调查结论形成过程、附有详细技术说明、问卷和问题卡片;(3)对方未提出充分的反证。 

五 总结 

      笔者个人认为,在“乔丹”系列商标案中,以下内容值得总结:

      1、强化了姓名权中财产利益的保护。

      最高院判决明确承认了对姓名权中广告代言利益的保护,其保护范围并不局限于权利主体所从事的领域。乔丹虽然只是篮球明星,最高院判决根据其代言饮料、内衣、麦片等商品的证据,将其保护范围扩充至啤酒、婚纱、旱冰鞋等商品上。就保护条件而言,最高院判决明确自然人与特定名称之间有“稳定对应”关系即可,不要求“唯一对应”关系;同时认为,自然人并无使用该特定名称的义务,使用不是姓名权保护的条件。

      在市场竞争中,姓名、商标、商号、域名等都可以统一理解为指向商品来源或商业主体的商业标识。商标法、反不正当竞争法基于避免混淆误认(包括来源混淆、关联混淆、认可混淆等)的理由对上述商业标识进行保护。按照最高院乔丹判决,姓名与商标相比,保护的正当性依据是相同的,均是避免混淆误认;保护范围有所不同,姓名的保护范围并不局限于权利主体所从事的领域,最高院判决没有论述特定的商品或服务是否构成类似;保护条件不同,自然人没有使用姓名的义务,但要求自然人与特定名称之间形成稳定对应关系。

      2、采信调查报告作为证明混淆可能性的证据。

      在判断混淆可能性的过程中,应当交由法官或者审查员进行主观判断,还是允许采用调查报告等证据予以证明,历来存在争议。最高院判决在该案中明确接受了调查报告作为证明混淆可能性的证据。

      3、关于诚实信用原则

      究竟是“欺诈毁灭一切”还是承认现有的市场秩序?最高院判决从乔丹公司及其关联公司将再审申请人两个孩子的姓名“杰弗里·乔丹”“马库斯·乔丹”及其汉语拼音、再审申请人的球衣号码“23”、美国职业篮球联赛球队“湖人队”、“LAKERSTEAM”等申请注册了多件商标,认定乔丹公司具有主观恶意。同时,认定乔丹公司主张的市场秩序或者商业成功并不完全是乔丹公司诚信经营的合法成果,而是一定程度上建立于相关公众误认的基础之上。维护此种市场秩序或者商业成功,不仅不利于保护姓名权人的合法权益,而且不利于保障消费者的利益,更不利于净化商标注册和使用环境。

      但是,最高院判决也并没有采纳所谓“欺诈毁灭一切”的观点,在7件“qiaodan”商标案件中,最高院认定“qiaodan”商标并不属于2001年商标法41条1款规定“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形。

 

[1]《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第20条:当事人主张诉争商标损害其姓名权,如果相关公众认为该商标标志指代了该自然人,容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的,人民法院应当认定该商标损害了该自然人的姓名权。当事人以其笔名、艺名、译名等特定名称主张姓名权,该特定名称具有一定的知名度,与该自然人建立了稳定的对应关系,相关公众以其指代该自然人的,人民法院予以支持。

[2]民法通则第九十九条第一款规定:“公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。”

[3]侵权责任法第二条第二款规定:“本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权……等人身、财产权益。”

[4]参见最高人民法院(2016)最高法行再20号、25号、28-32号行政判决书。